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- Grayscale schrieb der SEC einen Brief, in dem der Fonds die Behörde beschuldigt, gegen geltendes Recht zu verstossen, wennn sie Bitcoin-Spot-ETFs nicht zulasse aber Futures-ETFs genehmige.
- Der Brief erreichte die Behörde drei Wochen vor dem Tag, an dem sie voraussichtlich ihre Entscheidung über einen Bitcoin-Spot-ETF-Antrag von Grayscale abgeben wird.
Nach mehreren Ablehnungen unter ihrem früheren Chef Jay Clayton hat die SEC dieses Jahr unter Gary Gensler endlich einen Bitcoin-Futures-ETF genehmigt. Seltsamerweise ist sie immer noch unnachgiebig gegen einen Spot-ETF, und Grayscale glaubt, dass dies ein Verstoß gegen ein Gesetz sei, das regelt, wie Bundesbehörden ihre Entscheidungen zu treffen haben.
Die SEC hat in diesem Jahr drei Bitcoin-ETFs von Valkyrie, ProShares und VanEck genehmigt. Der ProShares Bitcoin Strategy ETF (Tickersymbol BITO) war der erste, der zugelassen wurde, und er war auf Anhieb ein Erfolg. Innerhalb von zwei Tagen erreichte er ein verwaltetes Vermögen von einer Milliarde Dollar – ein Rekord für den US-Markt. Bei den drei zugelassenen ETFs handelt es sich jedoch um Futures-ETFs. Die SEC hat alle Anträge für Spot-ETFs abgelehnt, zuletzt den von VanEck im November.
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Ein Futures-ETF ermöglicht Anlegern, mit Hilfe von Derivaten auf den künftigen Preis eines Vermögenswerts, in diesem Fall Bitcoin, zu spekulieren. Ein Spot-ETF hingegen ermöglicht Anlegern, mit dem aktuellen Preis eines Vermögenswerts zu handeln. Das ist vergleichbar mit dem Besitz dieses Vermögenswerts zu einem bestimmten Zeitpunkt.
Last night our attorneys at Davis Polk sent a letter to the SEC arguing that approval of #Bitcoin futures-based ETFs, but not #Bitcoin spot-based ETFs, like $GBTC, is “arbitrary and capricious,” and therefore in violation of the Administrative Procedure Act (APA).
— Craig Salm (@CraigSalm) November 30, 2021
Greyscale: SEC begeht Rechtsverstoß mit Ablehnung von Bitcoin-Spot-ETFs
Grayscale wendet sich gegen die „Diskriminierung“ eines Produkts und die Zulassung eines ganz ähnlichen Produkts. In einem Schreiben der Anwaltskanzlei Davis Polk & Wardwell LLP, die das Unternehmen vertritt, argumentiert Grayscale, dass die SEC ein Produkt als rechtskonform befinde und ein anderes, nahezu identisches Produkt nicht. Die Behörde unterwerfe Spot-ETFs „einem anderen, vagen und offensichtlich unmöglich zu erfüllenden Standard“.
Ein solches Vorgehen wäre nicht nur grundsätzlich ungerecht gegenüber den Aktionären von Bitcoin, sondern würde auch gegen das Verbot der Diskriminierung von Emittenten nach Abschnitt 6(b)(5) verstoßen und ein willkürliches Verwaltungshandeln darstellen, das den Administrative Procedures Act (APA) – das Gesetz über administrative Verfahrensweisen – missachte.
Das gesetz regelt das Verfahren, nach dem Bundesbehörden wie die SEC Vorschriften ausarbeiten und erlassen müssen. Es gilt auch für die Herausgabe von Grundsatzerklärungen, Lizenzen und Genehmigungen.
Die SEC hat ihre Ablehnung mit dem feinen Unterschied zwischen den Gesetzen begründet, die für Spot- und Futures-ETFs gelten. Beide unterliegen in erster Linie dem Securities Act von 1933, Spot-ETFs aber zusätzlich noch dem Company Act von 1940. Insbesondere Gary Gensler hat deutlich gemacht, dass diese zusätzlich anzuwendende Bestimmung der Hauptgrund dafür sei, warum das eine Produkt zugelassen werden kann, das andere aber nicht.
Wie Grayscale jedoch anmerkt, gilt der Company Act nur für den Emittenten des ETF, so dass die SEC die Verwaltung des Produkts direkt überwachen kann. Bei der Ablehnung der Spot-ETFs habe die SEC jedoch nie die Fähigkeit zur Überwachung der Emittenten als Grund für die Ablehnung angeführt. Vielmehr habe sie behauptet, dass der Kryptowährungsmarkt anfällig für Manipulationen sei. Craig Salm, Leiter der Rechtsabteilung von Grayscale, hat die widersprüchlichen Signale der SEC in einem Blogbeitrag näher erläutert:
„Hinsichtlich der Behauptung, dass der Company Act den Anlegerschutz erhöht hat, möchte ich betonen, dass dieses Gesetz nicht gegen Betrug oder Manipulationen an den Vermögenswerten oder Märkten der von ETFs gehaltenen Vermögenswerte gerichtet ist. […] Er listet sogar ausdrücklich die Arten von Missbräuchen auf, die er zu verhindern sucht, und erlegt den börsengehandelten Fonds bestimmte Beschränkungen auf, unter anderem in Bezug auf Buchführung, Kreditaufnahme, Verwahrung, Gebühren und unabhängige Gremien.“
Manipulationsvorwürfe der SEC unbegründet?
Craig griff auch die Manipulationsvorwürfe der SEC an. Die Behörde behauptet, dass Bitcoin-Spot-ETFs anfällig für Manipulationen sein, genehmige aber dennoch Futures-ETFs, die genau denselben Basiswert abbilden.
Die drei bisher zugelassenen Bitcoin-ETFs halten Terminkontrakte, die an der Chicago Mercantile Exchange (CME) gehandelt werden, einem von der Bundesregierung regulierten Marktplatz. Dies sei jedoch kein Argument gegen Spot-ETFs, argumentiert Grayscale. Denn die von der SEC abgelehnten Spot-ETFs wollten alle Indizes der CME nachbilden und würden daher auf Augenhöhe mit den Futures-ETFs handeln müssen.
Wenn Spot-ETFs manipuliert werden können, dann „könnte jemand theoretisch auch Bitcoin an einer Spot-Börse manipulieren und die regulierten CME-Bitcoin-Futures und damit auch die Futures-basierten ETFs beeinflussen – wiederum unter der Voraussetzung, dass man überhaupt an Betrug oder Manipulation glaubt“, so Craig. Der Anwalt schloss:
„So wie es aussieht, ist die Bitcoin-ETF-Landschaft unfair und diskriminierend gegenüber den GBTC-Aktionären und allen anderen US-Investoren, die nach einem zugänglichen und effizienten Weg suchen, um ihr Bitcoin-Engagement zu erhöhen.“
Der mutige Schritt von Grayscale, die SEC anzugreifen, kommt nur drei Wochen vor der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde über den Bitcoin-Spot-ETF-Antrag von Grayscale. Die SEC hat Anfang des Jahres um öffentliches Feedback zu dem ETF-Antrag gebeten und wird voraussichtlich am 24. Dezember ihr Urteil abgeben. Es wäre jedoch keine Überraschung, wenn die Behörde beschließen würde, ihre selbst gesetzte Frist zu verlängern, was sie in der Vergangenheit schon oft getan hat.
Grayscale, das rund 37 Milliarden Dollar in seinem GBTC Bitcoin-Trust hält, macht einen riskanten Schritt, indem es sich gegen die Regulierungsbehörde stellt. Coinbase hat dies vor ein paar Monaten getan und die SEC dafür kritisiert, dass sie gegen ihr Produkt Coinbase Lend vorgeht. Nur ein paar Tage später hatte die Börse dann auf mysteriöse Weise ihre Pläne aufgegeben und behauptet, mit der Regulierungsbehörde zusammenzuarbeiten.
